同性伴侣子女抚养权案：这将影响整个性少数群体
迪迪已经多个月没有见到孩子。与孩子的分离是从2019年11月底开始的，伴侣提出分手，要求迪迪搬出了同居的房子，并且留下了二人共同养育的一子一女。自此，迪迪再也没能见到孩子们。
被拒门外的母亲
“她真的是被逼上梁山的。”迪迪的代理律师说。回忆起与迪迪一同去到她的前伴侣的父母家请求协商时的那一幕，他仍难以忘怀：想见孩子一面，却无论如何都被拒之门外，伤心的迪迪只能趴在门上流泪。
在沟通无效的局面下，迪迪最终诉诸司法，她想要回孩子的抚养权和监护权。2020年4月，她的上诉由被告人原户籍地浙江舟山的法院立案受理。《新京报》率先报道了这起纠纷，称之为“同性伴侣子女抚养权案”⑴。
迪迪与孩子的分离是从2019年11月底开始的。她的伴侣提出分手，要她搬出同居的房子。前伴侣留下了她们养育的一子一女，由伴侣家中的帮佣与其父母照顾。自此，迪迪再也没能见到孩子们。
迪迪与前伴侣曾组建了一个四口人的家庭：两位母亲，两个孩子。两人在美国登记结婚后，分别生下一子一女。迪迪由于一直在家办公，在产后也担负起大量的母职，照料两个孩子的饮食起居。然而，当感情破裂，迪迪发现那张写满英文的结婚证在各种意义上仅是一纸苍白，她甚至没有权利被允许见上孩子一面。
迪迪和前伴侣都是通过辅助生殖手段受孕的。她们从精子库获得精子，与自己的卵子在体外受精后，再移植至体内孕育胚胎。最初，迪迪采用的是“AB卵B怀”，移植了两个胚胎，然而由于迪迪卵子的胚胎停育了，就只孕育了伴侣的胚胎。因此最终，迪迪等于是所谓的“A卵B怀”，即伴侣的一方怀另一方的卵子，她生下了女儿；而前伴侣则是“A卵A怀”，生下了儿子。
在“A卵B怀”的状况下，迪迪腹中的孩子和自己是没有血缘关系的。然而，卵子的来源是她的伴侣，而孕育孩子的她是这个同性婚姻中的一方。这个意义上，迪迪理所当然是她所诞下的孩子的母亲，也同样是另一个孩子的母亲。作为母亲，“两个孩子对我来说是一样的”。
我国法律下，在异性婚姻中，不论父母是不是离婚，对孩子监护资格都是不受任何影响的。身为监护人，父母对子女的监护义务体现在抚养、教育和保护三个方面。但是当关系破裂，孩子被夺走，在一个还未承认同性婚姻的国家，迪迪仿佛无从自证自己是孩子的“母亲”，孩子更徒然失去了他们的妈妈。迪迪只能去到法庭上，为自己的母亲身份伸张。
我国法律明确禁止代孕，而代孕所生子女的亲子关系认定也缺乏相关规定，在理论上，主要有血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说四种学说 ⑵。事实上，迪迪作为女儿的生母，“我们并不太担心法院会判决迪迪对女儿没有亲权”，代理律师解释，在司法实践中，分娩说符合我国反对代孕的立场，较受采用。
但是儿子呢？如果迪迪是两个孩子的母亲，她在“离婚”后也理应有争取两个孩子抚养权和监护权的权利，至少，她应该保有探望孩子的权利（监护权）⑵。正如在异性婚姻中，双方离婚后不直接抚养孩子的一方，根据法律规定，也拥有探望子女的权利，即探望权、探视权。“我们担心的是，”律师指出，即便迪迪上诉只是为了要回抚养女儿的权利，“虽然女儿判给了迪迪，但是法官有可能同时会切断迪迪与儿子的纽带，对儿子探视权（监护权）也失去”。
孩子出生以后，迪迪一直在家照顾，与两个孩子共处的时间相当长，她认为儿女与自己的情感也更加亲近。然而，她与孩子们再不能相见。迪迪不能接受自己和两个孩子的关系被凌空斩断。
“两个孩子对我来说，都是一样的。只是可能在现行法律下我可能无法和儿子有抚养权关系，但是探视权也是我要争取的。”迪迪说，“而女儿跟他们有血缘，我也希望他们以后能有相处的机会。我是以开放心态看待以未来的关系的。但对方不这么认为，甚至不让我见到任何一个孩子。因此，我才会走到用司法主张我的权利这一步。”
“我不想让孩子们以为，我曾经放弃过他们中的任何一个。”迪迪说。
一个子宫，几个母亲？
“A卵B怀”是女同性恋社群中出现的人工生殖方式，是一种“让孩子与两位妈妈都有关系的做法”⑶。女同伴侣的一方孕育另一方的胚胎，主观上确认了伴侣双方与孩子的共同联系。然而，这一行为也产生风险，由于孕母所怀的孩子与自己没有血缘关系，孩子出生后，在亲权认定上便出现争议。
多元家庭网络的文章指出：如果说异性婚姻中尚且还可以说“孩子也是女方的血脉，不算为男方免费代孕”，那在同性伴侣中，A卵B怀实质上是令B陷入了不受保障的困境，孩子与B是没有血缘关系的，一旦感情生变，怀孕方有可能面临人财两空的境地，即使双方在境外领过结婚证，也仍然难以在国内维权。如果B持A的身份证件入院待产，孩子出生证明上的生母写A名字，孩子上A的户口，那么A将是基因上的母亲和法律上的母亲。如果B以自己身份待产，出生证明上的生母写B的名字，孩子上B的户口，A也可以凭自己与孩子的亲子鉴定，重新申领一份生母为A的出生证明并更改户口。⑶
写入2017年最高法院工作报告的“代孕龙凤胎监护权案”便围绕代孕亲权争议展开 ⑵⑷。一对异性恋夫妻因女方不育，通过第三方代孕生育了一对龙凤胎子女。孩子出生后，夫妻通过非法手段办理了出生医学证明，将夫妻二人登记为孩子的生父母，并据此办理户籍申报。数年后，孩子的父亲去世，而孩子父亲的父母则上诉法院，要求成为两个孩子的监护人，理由是妻子与孩子无血缘关系，亦非法律规定的拟制血亲（养母或继母）。在一审判决中，在进行DNA鉴定后，法官根据“血缘说”判决孩子的抚养权和监护权归原告，即孩子的爷爷奶奶所有。
二审判决则改判驳回了原审诉讼请求，并认为龙凤胎是夫妻二人缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。但由于妻子与孩子共同生活数年，已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用婚姻法关于父母子女关系的规定；同时，根据儿童最大利益原则，由妻子取得监护权也更利于孩子的健康成长。
在代孕龙凤胎监护权案的审理中，代孕的合法与否被搁置了，而是聚焦于孩子的权益。“在代孕龙凤胎案例里，代孕的不合法不能作为损害未成年人的利益的理由。法官抛开了代孕不合法的问题。”迪迪的代理律师指出，“迪迪上诉不是要求离婚。两人在美国登记是一个客观事实，但是法官不需要处理。但是，这个客观事实可以成为迪迪和伴侣成为孩子母亲的原因。”
代孕龙凤胎监护权案与同性伴侣子女抚养权案有种种相似之处，都是一位生理上与孩子没有血缘关系的母亲在争取孩子的抚养和监护权，她们都坚持儿童利益的最大化应是首位的考量。然而二者仍然有明显的差异；毕竟同性伴侣的情况，绝非异性恋关系所能直接套用。
在女同性恋伴侣的情况里，代孕议题中长期受争议的伦理问题和孕母权益问题，出现了不同的维度。单就代孕议题论，女同性恋伴侣中的“A卵B怀”，就不是一般而言的“代孕”，与异性恋家庭不同，女同伴侣双方作为孕母与卵母，更同时是伴侣关系、是作为家庭双方的关系。就如迪迪所说：“我也想让公众了解到，这不是代孕。有很多人，为了自己的爱人做这件事。”
法律照不到的灰色婴儿床：性少数的子女与家庭
在当下的中国大陆，与性少数子女相关的法律政策仍然空缺。不论子女是来自男同伴侣采用的第三方代孕、女同伴侣选用的体外人工受精（包括A卵A怀和A卵B怀）或是收养等途径，都存在性少数伴侣双方与孩子的亲权认定困境。一方面，在法律上，伴侣双方只能有一方与孩子有法律上的血亲或拟制血亲关系，也因此，只有一方被承认对孩子有抚养权与监护权，以及亲权延伸出的遗产继承权。
这起女同伴侣子女抚养权案，显然更多地是一个性少数权益的议题，而非代孕议题。同志平等权益促进会撰文《当同性恋伴侣“离婚”后，她们的孩子该何去何从？》指出：在目前的法律框架下，中国同志家庭在生育方面面临“二选一”的困境，只能其中一方作为生父/母，另一方没有明确的和子女的法律关系。假如生父/母去世，子女按照法律只能由祖父母抚养，且非生育一方可以逃避抚养孩子的法律责任。另外，因为没有法律认可的婚姻关系，同志家长其中一方也无法享受相关社会福利，如生育假期/津贴，福利补助等等。⑸
亲权的争议不仅关乎性少数伴侣双方，更直接攸关性少数子女的人生。就以迪迪的子女为例，这两个孩子的抚养权被单方面地粗暴决定，法律在此是缺席的。
此外，性少数家庭的孩子还可能面临其他具体的政策阻碍，包括上户口的限制（亦即就学的限制），而这实则也与对非婚生育的制度歧视息息相关。2019年全国两会上，全国人大代表黄细花就曾发表提案，建议无条件为非婚生育的孩子上户口⑹。
性少数子女权益保障的空缺与我国法律对性少数权益的搁置是一脉相承的。其后果不止在亲权的法律认定上，也是同时塑造了整个社会的文化与认知，而这将影响性少数子女生活中的方方面面。在一个对于性少数家庭认识不足甚至多带有歧视和偏见的环境里，对性少数的污名难免延伸到其子女身上。
这绝非因为性少数伴侣不适合养育孩子：越来越多的学术研究表明，同性双亲与异性双亲的子女，在个人心理发展、性别发展、社会关系上并无显著的差异；甚至有部分研究显示，同性双亲的子女在某些发展向度上，还要更优于一般家庭的子女。⑺当然，也没有证据表明，性少数家庭养育的孩子的性取向会受到“影响”。⑻
异性恋霸权的社会中，性少数伴侣本就被迫不能现身，而其子女也或多或少同样需要躲在柜子里。因此，即使中国的性少数家庭已经蔚为一个隐秘且庞⼤的社会群体，然而舆论中仍极少被提及。
当然，对于性少数家庭育儿的争议，很大一部分来自对代孕的伦理问题，尤其特指“外包”给第三方代孕母亲的代孕行为。代孕母亲的权益，代孕产业链中资本对女性甚至婴孩的剥削，都是十分严肃且需要反思的。此外，在代孕过程中偏好男孩的现象、代孕产业是否巩固了传统的性别文化与男权价值观，也值得社会深思熟虑。
我国法律目前禁止代孕，原卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，严禁医疗机构和医务人员实施任何形式的代孕技术，严禁买卖精子、卵子、受精卵和胚胎。《法制日报》记者采访专家指出，由于上述规定只是部门行政规章，并且只约束医疗机构和医务人员，对个人和中介机构从事代孕并未明确禁止，加上处罚结果较轻，导致出现代孕服务屡禁不止的现实 ⑼。据财新网2019年的估算，“全国提供代孕服务的企业或有1000家”，已成为一个巨大的地下市场⑽。同志平等权益促进会的数据也指出，“国内仅向性少数⼈群提供辅助生殖服务的商业机构就超过百家”⑸。
据保守估计，中国约有七千万性少数群体。随着辅助⽣殖技术的发展以及对于平等⽣育权的追求，越来越多的中国同性恋家庭选择孕育小孩⑸。一方面，男同性恋者的代孕需求现实存在，且已然支撑起庞大的商业灰色地带；另一方面，女同性恋者“A卵B怀”的现象使得代孕议题更为复杂与丰富。这种情况下，比起对于一张张法律照不到的婴儿床视而不见，国家理应进一步细致地完善代孕领域的相关法规，而非放任代孕产业在灰色地带野蛮生长。同时，也应同时将对性少数社群的生育需求，以及性少数子女的权益的考虑纳入立法之中。
立法者应该考虑的，不仅仅是对代孕行为的禁止，也更应考虑在代孕无法禁止的情况下，如何对弱者进行保护。（《女权主义视角下的英美代孕立法解读》，2015）。就如女性主义学者 Alan Wertheimer 所说，“禁止代孕可以很容易遮蔽我们的双眼，对产生代孕的不平等的现实视而不见。另一方面,允许代孕又将不平等引入我们的视野,促使我们去改变。禁止对受剥削者『有利』之剥削无异于将无家可归的人从公共场所赶走。我们会感觉好一些，但问题仍然存在。”⑾
何处为家？法律空缺下的儿童权益
无论孩子出生在性少数家庭与否，无论孩子是否通过代孕途径来到人世，孩子的权益始终应该被保障。《联合国儿童权利公约》即规定，“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”⑿
在中国大陆，无数的性少数伴侣的孩子们，处于法律身份的尴尬、自身权利的模糊缺失，乃至社会文化的压力之下。同性伴侣子女抚养权案反映的，是被遮蔽已久的社会问题。同性伴侣子女抚养权案，正揭开了这个尚未被正视的空缺。
“这真的不是个案，”迪迪的代理律师说，“这个案子的处理，会影响到一整个性少数群体。”两个孩子应该归家何处？让我们期待司法给出公正的判决。
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Baowei | 作者
虚构与非虚构写作者。中文系在读
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